Alcayaga Olivares: El Tratado Minero Chile y Argentina o los beneficios de un fracaso:

*JULIÁN ALCAYAGA OLIVARES

En junio de 2017 volvieron a realizarse reuniones entre representantes del sector minero de Chile y Argentina, con el objetivo de reactivar el «Tratado de Integración y Complementación Minera Chile-Argentina» que fue suscrito en 1997 y que en diciembre cumple 20 años desde su firma.

El tema de la facilitación fronteriza fue uno de los temas principales de la reciente tercera reunión ministerial Alianza de Energía y Clima de las Américas (ECPA, por sus siglas en inglés), que se realizó en la ciudad de Viña del Mar, en Chile, reunión en la que participaron las principales autoridades del sector minero de Argentina, en razón de que el presidente Macri está empeñado en desarrollar la minería en Argentina.

Uno de los puntos relevantes de la reunión fue el referido a la facilitación fronteriza, para lo cual los países se comprometen a realizar acciones de coordinación de modo de fomentar el desarrollo del negocio minero, el acceso y salida de las áreas de operaciones desde ambos territorios y permitir el uso de toda clase de recursos naturales, insumos e infraestructura sin discriminación de nacionalidad.

Puede parecer extraño que después de 20 años de haber sido firmado, y 17 años que fue aprobado por ambos parlamentos, se quiera reactivar un Tratado Minero, al que aún le quedan 10 años de vigencia. Antes de explicar las razones de esta reactivación, esbozaremos las razones por las que se firmó este peculiar tratado minero.

Existen muy importantes yacimientos mineros de la cordillera argentina, en especial de sulfuros de cobre, los que no se podían explotar eficientemente debido a la lejanía –más de mil kilómetros- de las costas atlánticas, hasta donde se deben transportar los minerales por ferrocarril, camiones o ductos de concentrado, costo que encarece considerablemente su explotación, en relación a los yacimientos chilenos tan cercanos al Pacífico.

A pesar de esa dificultad, a partir de 1990, año del restablecimiento de la democracia en Chile, las transnacionales compraron todos los yacimientos argentinos, que tenían un escaso valor precisamente por la lejanía del Atlántico. A partir de 1993, se comenzó a hablar de un tratado que permitiera exportar esos minerales por puertos chilenos, hasta donde llegarían los ductos que transportarían el concentrado, puertos que estaban a un promedio de 200 kilómetros de los yacimientos argentinos.

Los gestores empresariales y políticos de este tratado, que se firmó en 1997, quisieron darle un novísimo e inédito marco jurídico supranacional a la utilización de una parte de los territorios limítrofes de ambos países. Gracias a las facultades otorgadas a la Comisión Administradora del Tratado, este vasto territorio quedaría a disposición de las grandes transnacionales mineras que ya eran las propietarias de todos los yacimientos de cierta importancia en Argentina y de la mayoría de las minas chilenas.

Si bien para Argentina este acuerdo podía tener una justificación económica (por la salida al Pacífico para sus yacimientos), para Chile no tenía ningún interés, puesto que no necesita sacar sus minerales por el Atlántico. Más aún, no requiere absolutamente nada de Argentina o de cualquier otro país vecino, para desarrollar su minería, pero las transnacionales mineras, en especial Barrick Gold, lograron convencer al Gobierno chileno que este tratado sería beneficioso para Chile.

Tres fueron los objetivos esenciales del Tratado Minero de Chile con Argentina suscrito en 1997 por los presidentes Carlos Saúl Menem y Eduardo Frei Ruiz Tagle.

-Levantar las restricciones existentes a la propiedad de extranjeros en zonas limítrofes de ambos países.

-Permitir que los minerales de la cordillera argentina pudieran salir por puertos chilenos.

-Transformar gran parte de la extensa cordillera chileno-argentina en un «país o territorio virtual» que quedaría bajo una sui generis administración de las transnacionales mineras.

De estos tres objetivos, sólo pudo concretarse el levantamiento de las restricciones a la propiedad extranjera en las zonas fronterizas, pero solo para el negocio minero, restricciones que se mantienen en ambos países para cualquier otro tipo de actividad. El levantamiento de estas restricciones eran fundamentales para el yacimiento Pascua-Lama, que se encuentra justo en zona limítrofe, donde los extranjeros no podían tener derechos de propiedad. Ello explica el rol de Barrick Gold en la implementación de este peculiar tratado.

Apareció en escena un factor hasta entonces no considerado por las transnacionales mineras ni por los Gobiernos chileno y argentino. Trece senadores chilenos presentaron un requerimiento de inconstitucionalidad de dicho tratado ante el Tribunal Constitucional chileno, que dictaminó, en octubre del año 2000, que los tribunales chilenos no tienen jurisdicción extraterritorial y por esta razón no pueden acordar servidumbres de paso por Chile a yacimientos mineros que se situaban fuera del territorio nacional.

Es necesario señalar que en Chile las servidumbres mineras las impone la ley minera, pero solo las pueden acordar los tribunales de justicia, si bien, para ello, la mina o yacimiento que solicita dicha servidumbre debe encontrarse en Chile. Sin embargo, ningún tribunal chileno, dictaminó el Tribunal Constitucional, tiene jurisdicción para otorgar servidumbres a yacimientos mineros que se encuentran en Argentina.

En consecuencia, el objetivo esencial del Tratado Minero quedó sin aplicación en Chile y, por ello, después de 20 años de su firma y 17 de su validación definitiva por los Congresos de ambos países, ni una sola tonelada de cobre de la Cordillera argentina ha podido salir por puertos chilenos.

Tampoco pudo concretarse el País Virtual, al quedar la Comisión Administradora sin una gran parte de sus facultades. La idea era audaz: crear «un país virtual» en todo el territorio fronterizo chileno y argentino, espacio que contaría con su propio Gobierno (la Comisión Administradora), a la cual se le otorgaban atribuciones jurisdiccionales y legislativas que le permitían ampliar la aplicación del tratado, generando su propia constitución política, llamada Reglamento Interno, que era funcional a la necesidad de las grandes corporaciones transnacionales que buscan prescindir de las barreras fronterizas y reclamaciones de soberanía por parte de los países en que operan.

El dictamen del Tribunal Constitucional chileno creó además un problema nuevo e inesperado para el derecho de los tratados, sobre todo para un tratado bilateral como éste, puesto que su alcance jurídico es diferente en un país que en otro, como si existieran dos tratados en uno.

En efecto, como en Argentina no se cuestionó la legitimidad y constitucionalidad de este tratado, la Comisión Administradora cuenta con todas las atribuciones que le entrega el Tratado Minero, mientras que en Chile, en virtud del Dictamen del Tribunal Constitucional chileno, las más importantes de esas atribuciones no tienen aplicación en Chile.

El dictamen del Tribunal Constitucional se convirtió, en la práctica, en una gran derrota para las transnacionales mineras y sus intereses en todo el mundo, y ello fue posible gracias al apoyo decidido del presidente de la Comisión de Minería del Senado de la época, senador Jorge Lavandero, a la participación activa de los senadores institucionales Jorge Martínez Busch y Fernando Cordero, con quienes pudimos implementar el requerimiento de inconstitucionalidad del Tratado Minero.

Por las razones expuestas, los actuales planes primordialmente del gobierno argentino, de reactivar para la actividad minera dicho Tratado y la facilitación fronteriza entre ambos países, no puede llegar a buen puerto, porque el dictamen del Tribunal Constitucional es infranqueable.

Para finalizar, debemos señalar que el fracaso en la implementación del Tratado Minero derivó en un esperado por nosotros beneficio económico para Chile, puesto que la no explotación de los grandes yacimientos argentinos, que en pocos años deberían haber llegado a sobrepasar una producción un millón de toneladas de cobre, no pudo concretarse.

Esta circunstancia le puso freno a la sobreoferta de cobre que existía en la época en los mercados mundiales, lo que a partir del año 2004 hizo aumentar el precio del metal rojo, de menos de un dólar a más de tres dólares la libra. Este importante aumento del precio del cobre, permitió que Codelco, la empresa estatal del cobre, le haya aportado al Fisco chileno cerca de US$ 50.000 millones entre los años 2004 y 2011, diez veces más que los 8 años precedentes.

Es incuestionable que la no salida por Chile a los yacimientos mineros de la cordillera argentina fue un factor fundamental en el aumento del precio del cobre a partir del año 2004 y fue un extraordinario beneficio económico para Chile.