Guillermo Fernández Pego: La seguridad jurídica como única forma generar inversiones

GUILLERMO FERNÁNDEZ PEGO*

La reforma constitucional de 1994 incorporó los Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU) a la Carta Magna, pero prohibió y desautorizó, de forma categórica las facultades legislativas del poder ejecutivo,art. 99 párrafo 3 de la Constitución (CN) es categórico: “En ningún caso el Poder Ejecutivo, bajo amenaza de nulidad absoluta e irreparable, dictará disposiciones de carácter legislativo”.

El problema es que algunos gobernantes y algunos intérpretes intentan convertir la excepción en regla. La excepción es la siguiente: “Sólo cuando circunstancias extraordinarias hagan imposible seguir los procedimientos ordinarios que prescribe esta Constitución para la promulgación de leyes (…) podrá dictarse un decreto por razones de necesidad y urgencia”. Es decir, el Poder Ejecutivo (PE) sólo tiene permiso excepcional y extraordinario para adoptar determinadas medidas, que normalmente deben ser adoptadas por el Congreso, cuando se cumplen simultáneamente tres condiciones: 1) La existencia de “circunstancias extraordinarias”; 2) Que es “imposible” seguir el proceso normal de elaboración de leyes; 3) Que exista un “motivo de necesidad y urgencia”.

En ese mismo orden de ideas, y también en la reforma constitucional de 1994 se estableció también en el artículo 76 de la misma, la posibilidad de delegar facultades legislativas en el poder ejecutivo.

La Asamblea Constituyente decidió establecer un régimen algo ambiguo que prohibía la delegación como principio general y generalmente la permitía como excepción bajo ciertas condiciones. El nuevo régimen de delegación legislativa se rige por el art 76 “Se prohíbe la delegación legislativa del poder ejecutivo, salvo en materias específicas de gobierno o de emergencia, con plazo fijo para su ejercicio y dentro de los límites de la delegación que establezca el Congreso. La expiración del plazo que resulte del vencimiento del plazo previsto en el párrafo anterior no supondrá revisión de las relaciones jurídicas dictadas como consecuencia de la delegación legislativa.”

Creemos que la decisión de la Asamblea Constituyente fue, de alguna manera, abandonar la falsa doctrina jurídica de la delegación inadecuada y establecer un nuevo régimen constitucional de delegación legislativa para regir esta práctica del gobierno moderno a partir de entonces.

Delegación legislativa por emergencia pública

El segundo caso en el que la Constitución permite la delegación legislativa es en presencia de una emergencia pública. En este caso, la posibilidad de delegación no se refiere a una cosa particular como en el caso anterior, sino a una causa extraordinaria que permite autorizar el ejercicio de la potestad legislativa en todo aquello estrechamente relacionado con el motivo de la delegación. .emergencia. Por tanto, la delegación legislativa en una emergencia pública tiene mucho mayor alcance y posibilidades que si se tratara únicamente de una cuestión administrativa puntual.

La evaluación de la existencia de esta situación de emergencia es una facultad discrecional que debe ser considerada adecuadamente por el propio Congreso.

Ante una situación de emergencia, el Congreso puede otorgar delegación legislativa al Poder Ejecutivo para que, de manera más rápida y efectiva que bajo los procedimientos legislativos ordinarios, se puedan desarrollar las regulaciones necesarias para responder a una situación de crisis en forma de emergencia. , de tal manera que permita un rápido retorno a la normalidad.

Establecido el Marco legal y constitucional, tanto de los decretos de necesidad urgencia como de la delegación legislativa, debemos decir que luego de las últimas elecciones de 2023, y con el resultado electoral que llevó a la presidencia de la nación, al Lic. economía Javier Milei.

Luego de asumir la presidencia y en los últimos días del mes de diciembre, el presidente de la nación, junto con su equipo, decidió primero emitir un decreto en urgencia el decreto 70/2023, con el cual se establecen una serie de normas basadas en una supuesta necesidad y urgenciaque no necesariamente tiene justificativo en situaciones de la realidad, el decreto posee una desregulación económica de 366 artículos, con temas variados, derogación de 66 normas entre leyes y decretos, pero con un modelo de liberalismo económico, y con varios temas con los que la sociedad acuerda y con otros que la sociedad rechaza, pero de dudosa constitucionalidad.

La evaluación de la existencia de esta situación de emergencia es una facultad discrecional que debe ser considerada adecuadamente
por el propio Congreso.

El 27 de diciembre de 2023, envía un proyecto de ley denominado Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos, y bajó esto fundamentos “Argentina está inmersa en una grave y profunda crisis económica, financiera, fiscal, social, previsional, de seguridad, defensa, tarifaria, energética, sanitaria y social sin precedentes, que afecta a todos los órdenes de la sociedad y al funcionamiento mismo del Estado. Está crisis es el producto de haber abandonado el modelo de la Democracia Liberal y la Economía de Mercado plasmado en nuestra Constitución de 1853 y haber avanzado, durante décadas, hacia un modelo de Democracia Social y Economía Planificada que no solamente ha fracasado en nuestro país sino en todos los países en donde se ha implementado a lo largo de la Historia” (parte de los fundamentos del proyecto).

Este proyecto cuenta con 664, artículos, de los más variados, con una delegación legislativa, sin precedentes en la historia argentina, “ARTÍCULO 3°.- Declaración. Plazo. Declárase la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, previsional, de seguridad, defensa, tarifaria, energética, sanitaria, administrativa y social hasta el 31 de diciembre de 2025.

Temas variadísimos, de los cuales no vamos a entrar en análisis, pero que va desde privatizaciones de empresas públicas, la ratificación del decreto 70/2023, que se había dictado día antes, este proyecto ingresó en la cámara Diputados, y comenzó un debate que hoy llega el recinto, luego de semanas de idas y vueltas, entre acusaciones, por parte del poder ejecutivo, a los legisladores de coimeros, agredir y amenazar a los gobernadores de dejarlo sin dinero, y por el otro lado los legisladores deberían ponerse de acuerdo si quieren aprobar o no quieren aprobar ese tipo de delegaciones, pero hay que poner un punto porque no se puede seguir con una incertidumbre que genere tal nivel de inseguridad jurídica.

DNU 70/23 Inconstitucionalidad y emergencia

El gobierno de presidente Javier Milei decidió transformar el funcionamiento de vastos sectores de la vida económica y laboral nacional a través de varios (7) un Decretos de Necesidad y Urgencia(8/23, 21/23, 22/23, 28/23, 55/23, 56/23, 70/23). Pero sin duda este último dado su carácter excepcional es el más es incompatible con el procedimiento constitucional.

En la reforma constitucional de 1994 se incorporó la atribución del Poder Ejecutivo (Presidente) de dictar Decretos de Necesidad y Urgencia (art. 99 inc. 3). Hasta el momento se dictaron casi 900 DNUs. Pero jamás por DNU se pretendió borrar masivamente más de setenta leyes.

Nuestro régimen constitucional asigna funciones a cada poder. Al Poder Legislativo le corresponde sancionar leyes, por su carácter representativo y diverso. Al Ejecutivo, aplicarlas. Si el Ejecutivo “legisla”, altera la división de poderes. La Constitución sólo admite alteraciones mínimas y circunstanciales, nunca amplias ni permanentes, por ejemplo, por dictado de DNUs.

El Decreto 70/2023 declara en su art. 1 la emergencia pública en materia (1) económica, (2) financiera, (3) fiscal, (4) administrativa, (5) previsional, (6) tarifaria, (7) sanitaria y (8) social hasta el 31 de diciembre de 2025.

Muchas de las emergencias declaradas no se corresponden a materias a las materias habilitadas por la Constitución. No obstante, aquellas emergencias no están demostradas, ni habilitan por sí mismas el dictado de un Decreto de Necesidad y Urgencia..

El análisis formal y sustancial al que debe abocarse la Comisión bicameral permanente y trámite legislativo debe girar sobre

1. A) Requisitos Formales. La validez de estos decretos está sujeta a una serie de requisitos formales de aprobación que deben interpretarse de manera restrictiva.
2. Que la decisión de su dictado sea firmado  en acuerdo general de ministro, con el refrendo de ellos, así como del jefe de Gabinete. en el caso del decreto 70/2023 la canciller Argentina recientemente designada Mondino no se encontraba en el país sin embargo refrendó el decreto lo cual ya invalida el mismo de forma.
3. 2. Que la presentación se haya efectuado dentro del plazo previsto en la ley. Nos encontramos todavía con un caso muy particular, el decreto que tiene encimismo la justificación en la situación de emergencia, no tiene fecha de entrada en vigencia por lo tanto la supuesta emergencia o urgencia fue diferida a lo que establece el código civil y entró en vigencia una semana después lo que demuestra que no existía tal urgencia.

Este acto debe estar motivado con todas las condiciones que habilitan el dictado del DNU. El DNU debe explicar cuáles son las circunstancias de excepción, cuál es el estado de necesidad y urgencia, en qué medida existe una imposibilidad de seguir el trámite ordinario para el dictado de leyes establecido en la constitución. No basta con hacer mención en una situación de emergencia sino que hay que hacer una relación entre la supuesta relación de emergencia y la proporcionalidad de la medida utilizada

B). Requisitos Sustanciales. 

Como requisitos sustanciales la Comisión Bicameral debe verificar el cumplimiento de la emergencia, requisito habilitante para el dictado de un decreto de esta tipología. Recordemos que el mismo está dado por la existencia de una situación de excepcionalidad, traducida en la imposibilidad de seguir el trámite ordinario del proceso de formación y sanción de las leyes; siempre que no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos.

Las declaraciones de emergencia -la del Decreto 70/2023 y otras- como ha afirmado en reiteradas ocasiones la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no crea nuevas atribuciones ni es una franquicia para ignorar el derecho vigente. Toda regulación y todo ejercicio de atribuciones públicas deben siempre ajustarse a la Constitución Nacional.

La doctrina denominada 'derecho de emergencia', gira en torno a cuatro elementos fundamentales: a) situación que exige una rápida respuesta estatal, b) acto necesario para enfrentarla, c) sujeto necesitado -estado, y d) derecho de necesidad que atienda la problemática de la situación descripta.

Más allá de los reseñado debe existir entre el supuesto de emergencia y la reglamentación una proporcionalidad entre los fines y los medios de los que tanto habla el artículo 28 de la Constitución nacional.

La Ley 26.122 debe ser modificada, porque es indiscutiblemente inconstitucional y transgrede el artículo 82 de la Constitución, y debe ser reemplazada por una articulado más apropiado. Debe requerir el consentimiento expreso de ambas Cámaras que integran el Congreso para ratificar la vigencia del Decreto de Necesidad y Urgencia, y además, establecer un plazo para aquellas Cámaras deban expresarse, que luego de su caducidad, sin que ambas cámaras se hayan puesto de acuerdo la decisión debe ser declarada nula de pleno derecho, según lo establece el artículo 99 de la CN.

Nuestro régimen constitucional asigna
funciones a cada poder.

Además debe incorporarse expresamente que el plenario de Cada Cámara, no obstante lo dictaminado por la Comisión Bicameral, también juzgará y se expedirá respecto de los decretos sobre la adecuación y cumplimiento de los mismos a los requisitos constitucionales establecidos para su dictado y los establecidos de acuerdo a las leyes que se dicten en consecuencia de estos.

Para subsanar los problemas institucionales de nuestro sistema republicano la Ley 26.122 en su redacción actual debe ser modificada para un adecuado control de las facultades del Poder Ejecutivo, y reforzar el equilibrio entre los poderes y las facultades constitucionales de control del Poder Legislativo

La seguridad jurídica, uno de los principales fines del derecho, es constituyente del concepto de persona.- Al derecho se lo percibe, con mayor frecuencia, mediante el sentido de la seguridad jurídica, sustentada por la justicia y a su vez la justicia requiere la vigencia de la seguridad jurídica Cossio enumera, entre otros valores jurídicos, la seguridad y la justicia. Werner Goldschmidt expresa: "La realización de la justicia humana lleva consigo inseparablemente la producción de la seguridad jurídica.

Anexo. Funcionamiento de la Comisión bicameral. 

La Comisión Bicameral se reunió por primera vez el 25/10/2006.

Según la información brindada por la Dirección de Informática  Parlamentaria, de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, el Informe sobre Decretos de Necesidad y Urgencia, ingresados al Congreso de la Nación, a partir de la promulgación de la Ley No. 26122 el 27/07/2006 y hasta la fecha es la siguiente:

De los datos proporcionados surgen las siguientes conclusiones:

-   El número de DNU dictados y comunicados al Poder Legislativo desde la entrada en vigencia de la Ley No. 26.122 se incrementó sostenidamente de mandato en mandato. El incremento mayor se corresponde con el mandato actual, en que se declaró la pandemia por COVID.

-   Ningún DNU fue rechazado por ambas Cámaras.     

-   De un total de 361 DNU ingresados al Parlamento, sólo 41 fueron aprobados por ambas Cámaras.

-   El H. Senado rechazó solo 3 de los 361 DNU ingresados al Parlamento.

-   La H. Cámara de Diputados rechazó sólo 2 de los 361 DNU ingresados al Parlamento.

-   El H. Senado aprobó 118 de los 361 DNU ingresados al Parlamento.

-   La H. Cámara de Diputados aprobó 117 de los 361 DNU ingresados al Parlamento.

De lo expuesto surge con claridad que el control parlamentario no ha tenido la efectividad esperada. La primera respuesta pareciera indicar que esta efectividad podría verse facilitada si se introdujesen algunas reformas a la Ley No. 26.122, como por ejemplo, prever con claridad un plazo cierto para que el DNU sea tratado por los plenarios de cada Cámara, prever las consecuencias que sobre el DNU tendría la falta de tratamiento o el rechazo por una sola Cámara.

* El Dr. Guillermo Fernández Pego es abogado constitucionalista