Raúl Rodríguez: El Nuevo Código de Procedimiento Minero de Mendoza

 El conocido abogado mendocino nos compartió este análisis jurídico sobre un tema de candente actualidad: 
Las novedades más salientes de la Ley 9529 y sus conclusiones.

RAÚL J. RODRÍGUEZ*

La provincia de Mendoza ha sancionado recientemente a través de la ley 9.529 un nuevo Código de
Procedimiento Minero que reemplaza al dictado por el decreto 299-E-45 cuya vigencia databa desde el año 1945 sin haber sufrido, durante todo ese extenso período, modificación o actualización alguna.

Este hecho de no haber adecuado la vieja norma procesal conllevaba en la práctica no pocas incongruencias, dado que un procedimiento tiene por objeto reglamentar lo que es el código de fondo, en este caso el Código de Minería de la Nación, y el mismo ha sufrido variadas e importantes reformas en los años 1956, 1993, 1995, entre otras, que no fueron receptadas por el procedimiento  mendocino, lo que dejó al código, en gran parte, carente de vigor y eficacia. Figuras como el remate de minas caducas, las estacas minas, entre otras, que derogadas del código nacional aún permanecían vigentes en el procedimiento mendocino.

Otros institutos como el de la concesión provisoria del código local quedaron totalmente anacrónicos en cuanto a su fundamento, toda vez que la reforma de la ley nacional 24.585 del año 1995, incorporada al código nacional en su Título XIII Sección Segunda, dejó sin aplicación práctica ese carácter provisorio de la concesión, ya que para comenzar con cualquier tipo de trabajo se hace obligatoria la obtención de la licencia ambiental. Recordamos que en el tiempo de sanción del Código procedimental del año 1945 no existía la necesidad u obligación de contar con dicha autorización ambiental, lo que permitía el inicio de las labores con la mera inscripción de la concesión provisoria.

En este sentido el código de 1945 al justificar este tipo de concesión provisoria sostenía acerca de la misma que “surge evidente de una exacta interpretación de las disposiciones del Código de Minería al respecto. Hasta la actualidad se “entendió” y las normas procesales vigentes sentaron el principio de la imposibilidad de iniciar la explotación de una mina sin previa concesión formal y solemne, acto éste al que sólo se llegaba previa las publicaciones de edictos y substanciación de las oposiciones que se dedujeren”.

“Ello importaba dilatar la explotación sin causa legal suficiente. No es ese por cierto el propósito, ni el texto del Código de Minería vigente, y basta la lectura de los artículos 38 y 47, para demostrarlo, especialmente el último que dispone que “la explotación podrá emprenderse y proseguirse acto continuo del registro, sin que obsten reclamaciones ni pleitos, referentes a la mina o al terreno que debe ocuparse. No hay duda entonces, de que el Código de fondo admite la concesión provisional.”, estos argumentos sostenían y daban forma a los considerandos del viejo código mendocino.

Esta figura, de gran utilidad previa a la sanción de la ley nacional 24.585, y todo su contenido ambiental, hoy ha sido suprimida por esta ley 9.529 por lo que se reconoce una sola concesión que es la definitiva, esto es, aquella que se alcanza una vez que se ha obtenido el derecho a la concesión y se posea la licencia ambiental conocida como Declaración de Impacto Ambiental (DIA).

Las novedades más salientes de la ley 9.529:

Además de la eliminación de la concesión provisoria ya comentada, también el nuevo Código mendocino introduce institutos de relevante importancia además de aportar modernizaciones en lo referido al trámite de los expedientes. En los fundamentos dados en el recinto legislativo al momento de sancionarse esta norma se ha enfatizado en la necesidad de adecuar el procedimiento minero a las nuevas prácticas y tecnologías incorporadas por la industria, pero sobre todo se resaltó la pertinencia de contar con un proceso más ágil y transparente. También se subrayó la necesidad de evitar la especulación minera en donde zonas concedidas se mantenían sin ningún tipo de trabajo, bloqueando esas áreas e impidiendo que terceros pudiesen solicitarlas y
trabajarlas.

Si bien este código tiene una considerable extensión y numerosas disposiciones que justifican su comentario, haremos una breve descripción de algunas de las modificaciones más salientes de esta nueva norma:

a) Impulso procesal:
En la normativa procesal del año 1945 el impulso procesal era de oficio, siendo éste, junto con la concesión provisoria, uno de los principios liminares del procedimiento mendocino. Ello respondía claramente a que la actividad minera goza del carácter de utilidad pública, dada ésta por el propio Código de Minería de la Nación el que en su artículo 13 expresa que “La explotación de las minas, su exploración, concesión y demás actos consiguientes, revisten el carácter de utilidad pública”.
Este rasgo característico es el que justificaba ampliamente que el impulso del proceso estuviese a cargo del Estado, quien a su vez es el interesado directo en el fomento, desarrollo y aprovechamiento de sus recursos naturales.

En el nuevo código este impulso pasa a ser compartido entre la autoridad de aplicación y el interesado (artículo 4º), por lo que ya no será responsabilidad exclusiva de la Dirección de Minería la de impulsar el trámite de los expedientes, confiriéndole al interesado la carga de coadyuvar a desandar el camino procedimental. Este artículo dispone “Cuando se hubiere paralizado el trámite durante noventa (90) días por causa imputable al interesado, se le emplazará por única vez, para que en el término de diez (10) días efectúe o realice actos útiles pertinentes para el avance del proceso, bajo apercibimiento de declarar el abandono del mismo con pérdida de derecho y archivo de las actuaciones".

Es difícil visualizar la utilidad de esta medida adoptada por el nuevo código toda vez que son muy pocas las obligaciones del peticionario de un derecho en donde su inactividad no esté ya previamente sancionada por el Código de fondo. Los actos útiles a cargo del interesado, como podrían ser la instalación de los trabajos en el cateo (art. 41 del Código de Minería), la desafectación de áreas en la exploración (art. 30), la obligación del interesado de expedirse en superposiciones de pedidos (art. 50) la petición de mensura (art. 71) entre otras obligaciones, están a cargo del mismo y su incumplimiento ya cuenta con una sanción prevista en la norma
nacional. Es excepcional el caso en donde el interesado pueda afectar, con su inactividad, el proceso sin padecer las consecuencias.

El plazo contemplado por el artículo 4º en búsqueda de la agilización del trámite, termina desbaratando dicha finalidad ya que no sólo deberá esperarse el plazo de noventa (90) días para emplazar al renuente, sino que además se le otorgarán otros diez (10) días para que efectúe los actos útiles que activen el proceso. También dificulta el establecer qué se considerará “acto útil” a fin de imprimir agilidad al trámite, además de la carga probatoria de la autoridad para asignar la responsabilidad del administrado en la paralización del mismo.

La norma procedimental reemplazada por esta ley 9.529 disponía en su artículo 7º la posibilidad de un emplazamiento al interesado remiso por plazos mucho menores (diez días) ante el mero incumplimiento, sin necesidad de aguardar los noventa días que propone el artículo 4º aquí comentado. En el ámbito del derecho minero es fundamental para el Estado el fomentar el desarrollo de la actividad otorgando los derechos a través de la concesión legal y, al estarcomprometido el interés público, procurar que el trámite sea expedito y seguro, por lo que elpropio Estado asume la dirección del proceso a fin de responder a su rol de promotor e interesado
directo en la concesión de los derechos mineros.

Por ende, vemos que sería dificultosa la efectiva acción del impulso procesal por parte del interesado, porque no será fácil estimar cuándo o por qué motivos dicho impulso a cargo del Estado deje paso al particular, quien necesariamente deba impulsarlo, o al menos no caer en situación de remiso y que su petición no sea considerada como abandonada.

Se entiende que el espíritu de la norma sea el de acelerar los procesos y evitar dilaciones fruto de especulaciones del administrado, pero, reiteramos, ya el derogado código tenía los resortes legales pertinentes para evitar estas situaciones. Debería ser el propio Estado a través de su autoridad de aplicación, quien más interés posea en avanzar con el trámite, dirigiéndolo y estando a su cargo la prontitud o letargo del mismo. Para ello contaba con todas las herramientas normativas necesarias.
El deficiente funcionamiento por parte quienes debían impulsar y guiar el procedimiento no debería ser la razón desde donde se fundamente el cambio normativo propuesto.

El mismo nuevo código que comentamos dispone la herramienta pertinente para evitar estas dilaciones cuando en su artículo 6º dispone: “La Autoridad Minera deberá velar por la marcha del procedimiento minero atendiendo a su celeridad y la economía procesal, a cuyo fin podrá disponer medidas para mejor proveer, y rechazar toda medida que juzgue evidentemente dilatoria o inoficiosa.”, entre esas medidas están las de aplicar las sanciones que contempla el Código de fondo, por lo que la dirección e impulso puede ser llevada oficiosamente sin necesidad de dilaciones o actitudes permisivas ante la poco frecuente carga de impulsarlo por parte del interesado.

Resta remarcar que este abandono debe ser causado por la culpa o negligencia del interesado, extremo que deberá probarse fehacientemente al igual que el lapso de tiempo de la paralización, situación que verificará Escribanía de Minas a través de la certificación del plazo que estuviese corriendo.

Por lo tanto, este instrumento puede ser de utilidad cuando la Autoridad Minera lo aplique correctamente, pues por un lado evita las prácticas meramente especulativas de aquellos mineros que sólo buscan el bloqueo de un área, y para los cuales la inercia del Estado reporta una gran conveniencia y por otro lado permite a los particulares que fiscalicen la actividad de la Autoridad impidiendo que ella haga abuso de prácticas burocráticas y dilatorias.

Creemos, no obstante, que debe ser el interesado directo, esto es el Estado, quien deba impulsar el proceso pues con ello demuestra el verdadero interés y necesidad en tener un trámite ágil, contando con las herramientas necesarias para sancionar cualquier inacción del peticionario como bien lo reglamentaba el antiguo proceso mendocino y lo hace el vigente Código de Minería de la Nación.

b) La autoridad concedente
Otros de los cambios relevantes que contiene el nuevo código es la derogación de la ley provincial 3.790 que organizaba la estructura de la Dirección de Minería de la provincia. Dicha norma contemplaba que la autoridad concedente de los derechos mineros era el Honorable Consejo de Minería, un órgano colegiado compuesto por cuatro (4) consejeros: uno con título de abogado, dos consejeros con el título de geólogo, ingeniero en minas o doctor en ciencias naturales con especialidad en geología o ingeniero especializado con idoneidad en minería y finalmente un representante de los productores mineros de la provincia (artículo 14 ley 3.790).
Este Cuerpo colegiado era presidido por el Director de Minería y tenía a su cargo la función jurisdiccional, cuya competencia restrictiva se circunscribía a la concesión, caducidad y denegación de derechos mineros. La ventaja de esta autoridad concedente estribaba en la colegiatura y el carácter multidisciplinario de sus integrantes, además de incorporar en las decisiones la voz del sector productivo. Ello confería una pluralidad de voces y una visión más panorámica e integral a los trámites llegados a su conocimiento, toda vez que las decisiones a tomar involucran distintas aristas técnicas que no se agotan en lo meramente legal, sino que abarcan cuestiones geológicas, ingenieriles, de mensura, entre otras.

El nuevo Código ha reemplazado al Consejo, en esa función jurisdiccional, por el Director de Minería quien tendrá, a partir de esta nueva norma, “la potestad de atender y resolver sobre los asuntos, peticiones y cuestiones que versen sobre los derechos mineros en todo el territorio provincial, y dictará las resoluciones definitivas que conceden, deniegan o declaran caducos los derechos mineros de acuerdo con lo dispuesto por el Código de Minería y la nueva ley”. Esta función la ejercerá en solitario y se apoyará en los dictámenes e información que puedan conferirle los distintos estamentos de la Repartición.

En el anterior Código el Director sólo ejercía la dirección del trámite y no tenía funciones jurisdiccionales, salvo en lo concerniente a las sustancias de la tercera categoría, en donde podía a través de resoluciones ordenar su registro. Las funciones del Director en dicho régimen, hoy derogado, giraban en torno a potestades políticas, representativas, disciplinarias y administrativas (artículo 9 de la ley 3.790).

En cuanto al Honorable Consejo de Minería, el mismo quedará con una función residual que estará configurada en ser organismo asesor cuando el Director así lo requiera y también será órgano de alzada en aquellos casos que se apelen las decisiones emitidas por el Director. Tendrá la misma estructura en su conformación que disponía la ley 3.790 y sus miembros serán ad honorem.

Creemos que el reemplazo del Consejo en su función colegiada concedente configura un retroceso institucional ya que la pluralidad de opiniones al momento de la evaluación de los trámites le confería una garantía extra al administrado. Es cierto también que el sistema del código nacional de la concesión legal impide a la autoridad concedente, sea ésta unipersonal o colegiada, tener conductas discrecionales ya que debe ajustarse a lo que indica la ley, es ésta quien determina en definitiva la figura del concesionario, estatus reservado a quien primero de cumplimiento a los requisitos preestablecidos en la ley.

Sin embargo, hay asuntos que, llevados a la autoridad concedente, requieren de un abordaje multidisciplinario, como lo son la evaluación del cumplimiento de la labor legal, la procedencia de una solicitud de grupo minero, mensuras, socavones y otros asuntos técnicos que hubiesen sido evaluados de una manera más compleja por el Consejo. Hay que resaltar también que Mendoza y San Juan eran las únicas provincias que tenían este sistema de autoridad concedente colegiada, ya que la mayoría de las provincias han reservado esta facultad ya sea al titular de la repartición minera o bien a una autoridad judicial competente en la materia.

c) Agilización de expedientes
Este nuevo código en forma acertada ha incorporado la digitalización de los expedientes en donde tramitan los distintos pedidos ante la autoridad minera. Esto es un avance en sintonía a la nueva tecnología disponible y no solo agiliza los trámites sino también transparenta toda la actuaciónadministrativa, permitiendo, con el acceso a la información por parte de cualquier interesado, el debido control de los actos de gobierno.

El artículo 8º de este código establece que la Autoridad Minera reglamentará todo lo tendiente a la tramitación electrónica y digitalización de los expedientes. Dispone además una suerte de transición ante la existencia de cuerpos en papel y cómo se irá adecuando su transformación a digital.
En la misma línea ha dispuesto la notificación por este medio al contemplar la posibilidad de efectuarla por medio de plataforma electrónica, medio telemático o domicilio procesal electrónico (inciso e) artículo 28).

d) Incorporación del tema ambiental
Una de las incorporaciones más importantes es la inclusión del tema ambiental, el que no estaba contemplado en el antiguo código local. En materia minera el asunto ambiental había sido contemplado en el año 1995 por la ley nacional 24.585 que incorporó al Código de Minería de la Nación el Título XIII Sección Segunda, en donde se configura tanto el bien jurídicamente protegido como así también la regulación de la necesaria y previa evaluación ambiental para todos los trabajos que conciernen a la actividad minera, los que se encuentran detallados en el artículo 249 del citado plexo normativo.

Además, reglamenta el contenido que debe contemplar los informes de impacto ambiental para la obtención de la licencia denominada Declaración de Impacto Ambiental (DIA). Las personas que deseen realizar las actividades comprendidas en el artículo 249 del Código de Minería, deberán dar cumplimiento a los requisitos que en materia de protección ambiental establece el Título XIII del mencionado Código de Minería de la Nación.

El nuevo código establece que el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental será iniciado
ante la autoridad competente ambiental, que en la provincia de Mendoza es una autoridad compartida entre la Dirección de Minería y la de Protección Ambiental, las que conforman la Unidad de Gestión Ambiental de la Provincia (UGAP).

En este sentido la nueva ley obliga al interesado a informar a la Autoridad Minera de los avances de dicho procedimiento (artículo 42), incluso su artículo 85 establece la obligación, bajo pena de caducidad, de la presentación del informe de impacto ambiental en las minas de primera categoría.
En este caso parecería ser un exceso del nuevo código ya que eleva a condición de amparo el tema ambiental, confundiendo lo que es el derecho, conferido por la concesión, con el ejercicio del mismo, el que depende de la obtención de la licencia ambiental. Enfatizamos en ello dado que las condiciones de vigencia de la concesión minera están expresamente contempladas en el Código de fondo, no pudiendo las provincias crear una condición de amparo nueva como la establecida en el mencionado artículo.

No existe una disposición en el código de fondo que sancione la no presentación del informe de impacto ambiental, entendiendo que es el propio interesado que, ya en posesión de la concesión, presentará e impulsará el informe dado que sin la Declaración de Impacto Ambiental no podrá realizar ninguna de las actividades que confiere la concesión y que exige el código. Y es allí donde radica el riesgo para el concesionario ya que se hace pasible a sanciones, pero ya no por la falta de presentación del documento ambiental sino por colocarse en una posición de imposibilidad jurídica de cumplir con los requisitos que la ley de fondo destina para el concesionario.

Una solución podría haber sido la aplicación del comentado artículo 4 de este nuevo código, emplazando al administrado remiso a que realice el acto útil de la presentación del informe ambiental bajo el apercibimiento del abandono del trámite, la pérdida del derecho y el archivo de las actuaciones, evitando así inmiscuirse en un tema delicado como lo es penar con la caducidad la mera no presentación del informe de impacto ambiental.

Finalmente es importante y necesaria la incorporación de esta temática al procedimiento mendocino, incluso añade en el Título XIII Capítulo II las infracciones y sanciones por incumplimiento del tema ambiental, reglamentando sanciones como la multa (artículo 204) haciendo posible su efectivo cobro, lo que constituye la creación de una eficaz herramienta disuasiva para la protección del ambiente y la sanción a sus infractores, lo que conforma un apreciable y necesario avance en el procedimiento mendocino llenando el vacío normativo que, sobre el tema, tenía el anterior código.

e) Normas de Responsabilidad Social, Buenas Prácticas y vinculación comunitaria
El nuevo código incorpora necesarias normas de responsabilidad social, en otro acierto de la ley que ha modernizado el plexo normativo mendocino, incorporando buenas prácticas que se han ido imponiendo en el derecho comparado y que estaban ausente en el anterior código.
El artículo 51 dispone que “los titulares de derechos mineros, los operadores de prospectos y Proyectos Mineros deberán cumplir y hacer cumplir a sus socios, contratistas, subcontratistas y empleados las disposiciones establecidas en el nuevo código sobre responsabilidad social, buenas prácticas y la vinculación comunitaria”. Establece además sanciones por incumplimiento (Título III, Capítulo ll).

Dispone además que previamente al inicio de las actividades o previo al otorgamiento de la concesión, deberán las personas involucradas presentar ante la Autoridad Minera una Declaración Jurada de Buenas Prácticas en el marco de la Responsabilidad Social. Agrega que dicho documento deberá ser actualizado bienalmente a partir de su aprobación y quedará a disposición de los organismos o interesados que acrediten tener alguna incumbencia en el respectivo Proyecto Minero.

Esta incorporación normativa ayuda a acercar la actividad minera con la comunidad, como así también adopta valores tan importantes como la transparencia, la buena práctica en las técnicas a utilizase y orienta a la industria en la dirección de la obtención de la licencia social necesaria para convivir en la comunidad en donde se asienten los proyectos, haciéndolos parte de ellos.

f) Minas de Tercera Categoría
Otra incorporación muy importante en su artículo 100 es la regulación de los minerales de la tercera categoría legal, vulgarmente llamados canteras. Esta categoría contenida en los artículos 2 y 5 del Código de Minería de la Nación estaban regulados en Mendoza por distintas Resoluciones internas de la Dirección de Minería hasta la sanción de la ley 8.434 del año 2012 que reglamentó las condiciones y requisitos para la registración de este tipo de yacimientos.
Este nuevo código incorpora los extremos legales que deben ser llenados para el registro de estas minas, discriminando entre aquellas que se encuentran tanto en terrenos públicos, privados, cauces y aquellas destinadas a obras públicas. Es importante recordar que este tipo de minas no son concesibles, por lo que se rigen en principio por el derecho común, como bien lo expresa el artículo 204 del Código de Minería que reserva la aplicación del mismo solo a “policía y seguridad de las labores”, a lo que se incluye el capítulo ambiental del Título XIII Sección Segunda de dicha norma de fondo.

Algo pertinente a destacar es la obligatoriedad de presentar planes de trabajo, declaraciones juradas de producción como así también, para el caso de que los yacimientos de esta categoría se encuentren en terrenos públicos, limita su extensión espacial (50 hectáreas) como así también su limitación temporal (10 años), con el fin de ordenar este tipo de yacimientos que, en la provincia, han sido particularmente conflictivos en virtud de cierta anomia y confusión sobre quién ejercía la autoridad permisionaria.

g) Policía Minera
Otra importante innovación de esta ley es la creación de la policía minera conjuntamente con regular sus funciones, competencias y régimen sancionatorio. Este poder de policía será ejercido por la autoridad minera a través de los distintos inspectores que al efecto se designen (artículo 200).
Sus funciones tienen estrecha vinculación con la inspección, auditando las prácticas desarrolladas, el cumplimiento de los extremos y obligaciones contenidas en la declaración de impacto ambiental, control de las declaraciones juradas de producción y la realización de actas e imposición de sanciones.
Estos inspectores tendrán libre acceso a los establecimientos y a los distintos trabajos que se emprendan en la zona de los proyectos, controlar las guías de tránsito de minerales y, en definitiva, velar por un correcto laboreo en los proyectos inspeccionados.
Esta función, como es la de policía, es no solo necesaria sino fundamental en lo concerniente al debido control de las actividades. Poco sentido tendría tener una estricta normativa ambiental sino se complementa ésta con el debido contralor de la autoridad minera y la correspondiente competencia para imponer sanciones y hacerlas efectivas.

h) Preferencia de Impulsa Mendoza S.A.
Una de las innovaciones más controversiales es la que dispone el artículo 39 del nuevo código, el cual diseña un derecho de preferencia el que es acordado a una empresa estatal denominada Impulsa Mendoza S.A. (en adelante IMSA) a la cual se le confiere la prerrogativa de ser preferida en todos los casos de caducidad o revocación de permisos de exploración o declaración de minas vacantes. Ordena el artículo antes citado que, “previa a la publicación en el Boletín Oficial, deberá notificarse a la empresa minera Impulsa Mendoza Sostenible S.A. o empresa del sector público provincial que la reemplace y siempre que detente un porcentaje igual o mayor al 51% de las acciones el Estado Provincial, para que en el plazo de treinta (30) días hábiles exprese su decisión o no de declarar las áreas como de Investigación Geológica Minera en el marco de lo dispuesto por el
Título XXI del Código de Minería, o bien solicitar las áreas de acuerdo al Código de Minería.”

Ahora bien, esta preferencia debe ser analizada discriminando las tres posibilidades que contempla la norma:
a) una primera posibilidad está relacionada a que IMSA ejerza la opción por las zonas libres y las destine como área de investigación geológica
b) que IMSA ejerza la opción por las áreas, pero no las destine a lo previsto en el Título XXI del Código de Minería
c) que IMSA no ejerza la opción de preferencia del artículo comentado o bien que el concurso llamado por la empresa quedase desierto.

Analizaremos cada una de ellas

En la opción a) IMSA puede por sí o con terceros llevar a cabo la exploración geológica de base que detalla el artículo 346 del Código de Minería, para ello deberá luego de ejercer la preferencia declarar dichas áreas como de interés geológico. En este caso deberá la empresa estatal ser cuidadosa y abocarse también a la actividad exploratoria. Nos enseña Catalano que “El pensamiento de la reforma es que el Estado provincial, o sus entidades o empresas, no se desentiendan de los trabajos de investigación y actúen como meros intermediarios en la adjudicación de las áreas, sustituyendo de ese modo la función concedente de la autoridad minera.
Alguna tarea específica y alguna responsabilidad técnica deberá asumir el organismo público, que justifique su petición del área. De otro modo sería ejercer indebidamente la función de autoridad concedente de los derechos, tarea esta que escapa a su competencia específica y que se ha puesto en evidencia en algunas jurisdicciones” (Catalano Edmundo, Código de Minería Comentado, Editorial Zavalía, página 449).

En el supuesto b) IMSA estará conminada a llamar a concurso público sobre dichas áreas las que, a pesar de haber ejercido la preferencia, ha determinado no destinarla a la investigación geológica. Y finalmente en el caso que denomináramos c) en donde IMSA decidió no ejercer la opción o bien el concurso quedase desierto. En tal caso deberá liberarse esa zona y publicarse en el Boletín Oficial dicha circunstancia, quedando el derecho a disposición de cualquier persona interesada, pasados diez (10) días hábiles de aquella publicación.

Queda finalmente un gran interrogante con respecto a la mención que hace el artículo analizado en relación a las minas vacantes. Este acápite dispone que las minas en ese estado podrán “estar sujetas a ser declaradas sus áreas como de Investigación Geológica Minera en el marco de lodispuesto por el Título XXI del Código de Minería, o bien solicitar las áreas de acuerdo al Código de Minería”. El inconveniente que ello conlleva es que las mismas no podrían ser objeto de las actividades de exploración que menciona el citado Título. Ello en virtud de que, por un lado, la norma nacional prohíbe la exploración dentro del recinto de minas (artículo 38), ya que, obviamente, en las mismas ya ha sido encontrada la mineralización. También es pertinente mencionar que para que exista descubrimiento (que es el fin buscado con la exploración) se deben configurar dos requisitos objetivos: que se produzca un hallazgo y que el mismo no esté previamente registrado (artículo 45 del Código de Minería), por lo que notamos que en ningún caso podría haber, jurídicamente hablando, un descubrimiento válido sobre una mina o yacimiento ya conocido y registrado, aunque el mismo esté vacante, por lo que carecería de sentido esta disposición.

Por ello a pesar de estar mencionada la posibilidad de las minas vacantes, vemos que el artículo 39 comentado no reglamenta ni dispone sobre la suerte de esos yacimientos, por lo que es dable entender que la prerrogativa de IMSA será circunscripta solo a zonas que se liberen a consecuencia de los cateos caducos o revocados.

Distinto sería si la norma aclarara que serían las zonas que se liberarían luego de que las minas vacantes hayan estado inscriptas como tales por el plazo que establece el artículo 220 del Código de Minería disponiendo la norma de fondo que “la autoridad minera considerará automáticamente anulados los actuales registros de minas vacantes y los que disponga en el futuro, cualquiera sea su causa y tengan o no mensura, cuando hayan transcurrido tres años de su empadronamiento como tales. Los terrenos en que se encuentran ubicadas estas minas quedan francos…” pero nada expresa al respecto el artículo 39 que comentamos.

Volviendo sobre la empresa IMSA, si bien fuera anunciada como una empresa privada que se rige por la ley de sociedades 19.550 al escoger su estructura como anónima, está compuesta en su paquete accionario por acciones cuya titularidad es 100% patrimonio de la provincia y está  incorporada al organigrama del Ministerio de Energía y Minería local, por lo que claramente es un vehículo del Estado mendocino para incorporarse activamente al quehacer minero.

Esta preferencia del artículo 39, debe ser analizada desde dos ópticas diferentes: en primer lugar, un abordaje estrictamente jurídico y luego desde una visión estratégica para los intereses provinciales. Desde un análisis de legalidad no puede soslayarse la enfática disposición del artículo 9 del Código de Minería de la Nación en cuanto dispone: “El Estado no puede explotar ni disponer de las minas, sino en los casos expresados en la presente ley”. Si bien sobre esta disposición del código de fondo hay distintas interpretaciones, no puede escapar al análisis el espíritu de la legislación minera nacional que ha limitado fuerte e indubitablemente la participación del Estado burocrático en la industria minera.

Ello responde al riesgo económico que configuran etapas como la prospección y exploración cuya tasa de fracaso ronda el 99%. Estadísticas internacionales marcan que, de cien proyectos de exploración, solo uno llega a convertirse finalmente en mina. Por estas razones el legislador ha querido mantener al Estado en el rol de concedente y contralor sin habilitarlo a participar en el desarrollo de los proyectos, entendiendo que el Estado tiene otras funciones/obligaciones superiores como lo son la salud, educación, seguridad por nombrar las más relevantes.

No obstante ello, hay que precisar que varias provincias argentinas han creado estas empresas estatales como vehículo para participar de este tipo de actividad. San Juan (con el IPEEM), Jujuy (JEMSE), Santa Cruz (FOMI CRUZ), Río Negro (EMIR S.A.), entre otras, han apelado a esta figura controversial, hecho que por sí mismo no dota de constitucionalidad a estas decisiones políticas provinciales. Sin embargo, salvo el caso de la empresa estatal rionegrina, ninguna otra norma local ha dispuesto, en su procedimiento, una preferencia para empresas estatales en lo referente a la concesión minera.

El artículo que se comenta ha sido tomado casi literalmente, como gran parte de este código, de la reciente norma procesal de la provincia de Río Negro que, relacionado a este tema, dispone en su artículo 28 “En el caso de inscripción de minas vacantes, previo a la publicación ordenada en el Artículo 118, se dará vista de las actuaciones a la Empresa Minera Rionegrina Sociedad Anónima (EMIR SA), para que dentro del término de ciento ochenta (180) días hábiles exprese su decisión de someter el área a investigación en los términos y alcances establecidos en el Título 21 del Código de Minería (aprobado por Ley Nacional Nº 1919 y sus modificatorias) y Ley Provincial K Nº 4766.”, por lo que vemos la gran similitud entre ambas disposiciones lo que no implica, reiteramos, que ello de por sí confiera legalidad o razonabilidad a la decisión política asumida.

Este artículo del procedimiento rionegrino acepta las mismas críticas que, sobre la posibilidad de afectar minas vacantes como áreas de investigación geológica, comentáramos ut supra.
Esta preferencia del artículo 39 mendocino impide, en la práctica, a los terceros acceder a la concesión de zonas libres o minas vacantes en un pie de igualdad con la sociedad estatal local, debiendo aquellos aguardar que IMSA no ejerza esta opción o bien lograr ser adjudicatarios en el futuro concurso que la empresa estatal llamara. Este claramente no es el espíritu que el Código nacional ha acogido para regular la relación entre el Estado y los particulares en el aprovechamiento de los recursos mineros.

Es pertinente recordar que nuestro derecho ha adoptado el sistema de la concesión legal, el que gira alrededor al principio de la prioridad temporal, esto es, quien primero cumpla con los requisitos preestablecidos en la ley será quien logre la concesión. En este sistema el legislador ha querido privilegiar el hecho fáctico de la prioridad en la petición de los derechos para evitar así la discrecionalidad del Estado al momento de escoger la figura del concesionario. En esto se diferencia de los sistemas europeos en donde se evalúa la capacidad económica y la idoneidad técnica del interesado, entendiendo que recursos tan valiosos y no renovables sean destinados a quienes mejor puedan maximizar los beneficios de su explotación.
Nuestra legislación minera de fondo, en tanto, es clara y tajante sobre el sistema elegido y ello ha sido plasmado en el artículo 10 del Código de Minería articulando un escenario de igualdad para cualquier persona que quiera acceder a la concesión de un derecho minero, sin establecer preferencias o prerrogativas más allá del cumplimiento de los requisitos legales de la norma de fondo. El artículo comentado distorsiona este sistema al impedir a los terceros ser los primeros en el tiempo dado que deberán aguardar el ejercicio o no de la prerrogativa concedida a IMSA.
Incluso en el mismo articulado del nuevo código se consagra este principio de la prioridad temporal cuando dispone. “La prioridad del descubrimiento o de cualquier otro derecho minero, se determinará por quien primero presentare la respectiva solicitud en condiciones legales” (artículo 17), por lo que la prioridad conferida a esta empresa pública controvierte el principio establecido porla norma de fondo y resulta incongruente con disposiciones del propio código que se comenta.

También es pertinente resaltar lo extenso del plazo conferido a IMSA para llamar a concurso (180 días), cuando la recopilación y evaluación de la información necesaria para dicho llamado no conllevaría gran complejidad, considerando que el objeto sobre el que la empresa pública puede optar está configurado por zonas que han quedado liberadas con la caducidad o revocación de permisos de exploración. Si han llegado a ese estatus de revocación o caducidad, significa que no se han realizado hallazgos de mineral que ameriten manifestar descubrimientos, por lo que se supone que la información geológica existente debería ser escasa o bien nula.
Por ello inmovilizar zonas por un período considerable de tiempo iría en contra de uno de los fundamentos dados en la reforma del código, el que responde a razones de agilidad y de evitar la especulación minera con la existencia de zonas que, una vez otorgadas, no muestren trabajo en las mismas.
En definitiva, esta preferencia incorporada al código a través de la creación de IMSA más allá de la discusión sobre su legalidad, acarrea una erogación económica para el Estado que, además de cumplir su rol de promotor y contralor de la actividad, debe asumir la figura de explorador en los casos que desarrolle las actividades exploratorias del Título XXI del Código de Minería con la demanda de recursos económicos que ello conlleva.

No obstante lo antes expresado, el procedimiento mendocino, en cuanto a la preferencia de IMSA, tiene la ventaja de no habilitar a que ésta tome participación alguna en las concesiones concursadas, esto arroja transparencia y evita incompatibilidades con la norma de fondo. La nueva norma detalla “no pudiendo Impulsa Mendoza Sostenible S.A. o la empresa del sector público provincial que la reemplace, participar en porcentaje societario o asociativo de ningún tipo.” Esta decisión del legislador mendocino es oportuna y conveniente a fin de no inmiscuir a un estamento del Estado en un rol difuso de concursante y a la vez beneficiario o accionista de quien resulte vencedor del concurso.

i) Conclusiones finales
Habiendo analizado algunas de las figuras más salientes del nuevo código procedimental mendocino, se puede concluir que es un interesante avance en línea con la articulación de una norma moderna, adaptada a la realidad de la actividad minera e incorporando figuras de imprescindible necesidad como lo es el tema ambiental, la reglamentación de la función de la policía minera, la incorporación de normas sobre responsabilidad social y buenas prácticas, agilización de trámites y su digitalización.

También creemos que es un acierto la reglamentación procedimental de las minas de la tercera categoría. Ello era necesario a fin de unificar la regulación de dichas sustancias, cuya reglamentación estaba dispersa en una multiplicidad de normas provinciales y municipales. Asimismo, la inclusión de las guías de tránsito de minerales era una asignatura pendiente de la legislación mendocina que este código ha venido a llenar.
Para concluir, queda la crítica a la inserción de una empresa estatal a un código de procedimiento lo que, más allá de la deficiente sistematización que ello importa, acarrea un interrogante sobre su legalidad y eficacia para poder fomentar y atraer inversiones privadas a la provincia.

* El autor es Abogado. Especialista en Derecho Minero. Asesor de empresas. Presidente de la Cámara de Empresarios Mineros de Mendoza. Profesor Universitario.