DNU 70/23: El régimen de compre argentino y de desarrollo de proveedores
EL ANÁLISIS JURÍDICO DE JULIO CÉSAR FONROUGE
#VOCES22 de diciembre de 2023 JULIO FONROUGE / LA LEY THOMSON REUTERS
@TR La Ley| [email protected]
En línea con publicaciones en la materia[1], el régimen de compre y contrate local constituye un tema delicado y de contradicción en las actividades en competencia y marcos regulatorios sectoriales.
Paralelo como expondré a continuación, debo señalar que a tenor del último párrafo de los considerandos del Decreto 70/23, el mismo fue sustentado en base a los incisos 1, 2 y 3 del art. 99 de la Constitución Nacional, no revistiendo solamente la naturaleza de decreto de necesidad y urgencia.
I) La naturaleza del régimen de preferencia contenido en ordenamiento de compre y contrate local.
En forma preliminar, es dable tener presente la naturaleza y finalidad del instituto de compre y contrate local. Léase, constituye una medida otorgada por las Administraciones públicas y Legislaturas al efecto de privilegiar a su industria local[2].
En sí, constituye un procedimiento de política selectiva para la celebración de contratos del Estado, sus entes descentralizados, concesionarios, permisionarios y/o contratistas directos[3].
De hecho, bien sabido es que las políticas de “Compre” y/o “Contrate Nacional” (o local) han sido –y continúan siendo- uno de los principales ejemplos de cómo el sector público puede dirigir su capacidad de contratación con el fin de fomentar, favorecer y/o proteger a los sectores industriales y/o trabajadores locales[4].
Estás limitaciones y/o pautas selectivas para celebrar contratos con el Estado (y relativización del principio de concurrencia e igualdad en materia licitatoria), en forma inicial y bajo declarada finalidad, estaban ideadas para lograr prestaciones de mayor calidad y seguridad, inspiradas en propósitos de fomento y desarrollo económico[5].
En la actualidad, focalizada como medida de fomento[6], es una forma o técnica de intervención del Estado en la actividad económica, en general de tinte legislativo, y que se traduce en subvenciones articuladas en una política de fomento y planes de desarrollo, estimulando a la industria local a tener mayor participación en la actividad económica[7]. Esto es, una técnica de intervención administrativa en la economía tendiente a limitar derechos por razones de interés público[8].
II) La derogación en la materia del Decreto 70/23.
En el marco de la desregularización económica, el decreto en comentario derogó en su art. 10 los arts. 1 al 21 y 24 al 30 de la Ley 27.437 de “Compre Argentino”, excluyendo los tipos penales previstos por los arts. 22 y 23 de la citada ley (de incumplimiento de deberes y defraudación, ambas materias ajenas por imperio constitucional).
En forma concordante, en el marco de la reforma del Estado, en el art. 38 del decreto en comentario, se derogó los arts. 1 al 20 y 23 al 28 de la Ley 18.875, de “Compre Nacional”, excluyendo los arts. 21 y 22 atento la naturaleza penal de ambos y estar vedados por imperio constitucional.
La primera consulta que se desprende de la lectura: ¿deroga el Decreto 70/23 el ordenamiento provincial de compre y contrate local? Lógicamente, se impone una respuesta negativa.
En segunda medida, ¿deroga el contenido de reglamentos de contrataciones de entes descentralizados nacionales y/o de mismas empresas estatales de la órbita de la Administración pública nacional? Se impone una respuesta negativa, sin perjuicio de la carga que asiste a tales entidades de revisar y modificar a la luz del Decreto 70/23 el contenido de sus reglamentos de contrataciones.
En este escenario, ¿se derogó el art. 71 de la Ley 17.319, de preferencia de contratación de personal nacional? La respuesta es negativa, persistiendo tal medida de fomento.
Idéntica observación cabe formalizar respecto del Registro Federal de Proveedores Mineros, instituido por la Resolución SM 84/22.
Claramente, se desprende de la axiología del Decreto 70/23 que su objetivo es restringir la intervención administrativa en la actividad económica, pero cabe cuestionar si se justifica un giro radical de 180 grados en la materia.
Cierto es que en lo que hace a las actividades de energía, hidrocarburos y minería, en la actualidad en muchos ámbitos locales se traduce en una medida de intervención de gravamen, por cuanto que el marco de compre y contrate local impuesto por las jurisdicciones locales constituye un poder estatal de limitación de sus derechos individuales, por una presunta –nunca declarada- causal de interés público.
Y a tal magnitud llego la desproporcionalidad de la intervención que soslaya hoy día ponderar la especialidad y riesgos de las industrias, por ejemplo, de energía, petroquímica, química, de hidrocarburos y de minería. Esto sea en un enfoque vertical como horizontal. Y lógicamente, ello conlleva a la contradicción, en tanto que impedir o dificultar la contratación de profesionales especializados foráneos, puede configurar un menoscabo a condiciones de seguridad esenciales en las actividades involucradas, atentando así a derechos esenciales mismos de los trabajadores involucrados en las industrias en comentario.
A fin de evitar la desproporcionalidad e incongruencia apuntada, tal tipo de técnica de actividad estatal restrictiva o de gravamen, impone la observancia y encuadrarse en principios y reglas de derecho que condicionan su validez, léanse:
i) el principio de razonabilidad. Si bien los derechos individuales (en el sentido de que no son absolutos) en su goce y ejercicio se ejecutan conforme a las leyes, en términos del art. 14 de la Constitución Nacional, tanto la Administración pública como el Poder Legislativo deben ajustar sus actos a la razonabilidad que impone el art. 28 de la Constitución Nacional.
ii) Principio de reserva. De conformidad a lo preceptuado por el art. 19 de la Carta Magna, le está vedado al Ejecutivo y Legislativo entrar en el ámbito reservado a las acciones privadas de los hombres que sean violatorias de la moral pública.
En consecuencia, se impone oponer las siguientes limitantes:
a) Irrazonabilidad en los fines perseguidos, que se apartan de lo establecido en las normas de habilitación o de los principios generales de derecho.
b) Desproporción entre el objeto de la medida de policía y los fines perseguidos.
c) Exceso de limitación o de punición.
d) Violación de la igualdad al introducirse en las normas o en los actos respectivos un factor de discriminación que atribuye a algunas situaciones de ventajas o de gravamen que no se conceden a otras personas que se encuentran en similares condiciones objetivas. Esto significa, tales limitaciones o pautas deben provenir en forma estricta del ordenamiento, nunca del ejercicio de facultades discrecionales de la Administración, sea el tipo de conducta limitativa, su alcance y/o contenido.
e) La observancia del principio de legalidad y tipicidad. En concordancia a la razonabilidad, toda limitación y/o condición debe tener un sustento normativo, siendo también acorde a la finalidad público sobre la que se sustenta[9].
Lógicamente, el cumplimiento de la finalidad de la técnica de fomento va a imponer su aplicación temporal hasta que la misma sea cumplimentada. Por ejemplo, si el objetivo es el fomento de la industria local, que la misma refleje un crecimiento y se torne competitiva a nivel nacional e internacional.
Y lo hasta aquí expuesto en lo que refiere a las limitantes de este tipo de técnica, impone a la luz del preámbulo y art. 14 de la Constitución Nacional estarse a favor del principio del favor libertatis y la expresa necesidad de respaldo normativo concreto y preciso para establecer actos de gravamen sobre los particulares[10].
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Entonces, se percibe que el régimen de compre y contrate local aparece como una ayuda, un estímulo, tendiente a que los privados puedan realizar sus propias finalidades comerciales o industriales, en tanto que ello debería redundar en un beneficio del interés general de la comunidad. Desprenderse en forma radical del régimen general en la materia, amen de ser cuestionable su derogación a través de un decreto de necesidad y urgencia, impone su cuestionamiento atento que previo se imponía el resguardo de tal política a la luz de los principios y limitantes apuntadas.
Léase, un medio económico de fomento, focalizado en la técnica de estimulación de la industria local o, en otras palabras, orientado a proteger determinadas actividades como a aquellas encaminadas a promoverlas. En concreto, a través de la promoción y protección.
En el escenario actual, sin perjuicio de la vigencia de marcos legales específicos vigentes, se ha derogado el marco general, sin perjuicio de la cual nada obsta a entidades descentralizadas, concesionarias y/o comitentes de contratos administrativos nacionales imponer tales medidas de preferencia al contrate y compre nacional.
* Fonrouge es abogado especializado en derecho administrativo económico, derecho del petróleo y gas, y derecho aduanero y de integración. Socio de JP O'Farrell Abogados, lidera los departamentos de derecho administrativo, energía, minería, telecomunicaciones y compliance.
[1] elDial.com - DC2606; ver también elDial.com - DC2834, publicado el 20/08/2019.
[2] Conf. Salcedo Norma y Hubeñak Manuel, “Actualidad de los regímenes de Compre y Contrate Nacional”, primera parte. Ed. RAP, Nº 028, pág. 119.
[3] Conf. Mata Ismael, “El régimen de compre nacional”, Ed. RAP, Nº 418, pág. 203.
[4] Conf. Comotto Sabrina, “Las políticas de compre y contrate nacional”, el direccionamiento del poder de inversión del sector público nacional hacia el mercado interno (1963-2003)”. Ed. RAP, 393, pág. 39. Por ejemplo, también cabe citar los registros de contratistas, tanto generales de la Administración pública, como los propios de las entidades descentralizadas y empresas estatales.
[5] Como tal, el fomento es definido como “una acción dirigida a proteger o promover las actividades y establecimientos de los particulares, que satisfagan necesidades públicas o que se estimen de utilidad general” (DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo”, quinta edición, pág. 655, ECA, 1.996). En sí, es la actividad administrativa que puede ejercerse concurrentemente por la Nación y las provincias, lo cual explica la coexistencia, unas veces complementaria y otras suplementaria, de regímenes de promoción industrial nacional y provinciales, en los términos de los artículos 75, inciso 18, y 125 de la Constitución Nacional.
[6] En este sentido, Cassagne enseña y define al fomento como aquel concepto que reposa sobre la idea de la conveniencia de que el Estado proteja o promueva determinadas actividades que realizan las personas físicas y jurídicas, con la finalidad mediata de procurar que, mediante la concreción de dichas actividades, resulte un beneficio a la comunidad (conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, pág. 464, Ed. LexisNexis, CABA, 2.006).
[7] La incidencia de la actuación estatal en la posición jurídica de los particulares puede ser positiva o negativa. En el supuesto positivo, la actividad de la Administración o del Poder Legislativo puede consistir tanto en la creación ex novo de derechos, facultades o poderes que hasta entonces el administrado no tenía (ej. los beneficios de la legislación de promoción industrial o de promoción minera), como en la supresión de limitaciones que afectaban su ejercicio o su alcance (Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, pág. 442/443, Ed. LexisNexis, CABA, 2.006).
[8] Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, pág. 438, Ed. LexisNexis, CABA, 2.006.
[9] Es decir, la medida que se adopté, debe necesariamente obedecer al fomento de la industria local, procurando resguardar y reglamentar las pautas para su desarrollo y crecimiento, bajo apercibimiento de configurar una medida inútil.
[10] Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, pág. 462/463, Ed. LexisNexis, CABA, 2.006.
En línea con publicaciones en la materia[1], el régimen de compre y contrate local constituye un tema delicado y de contradicción en las actividades en competencia y marcos regulatorios sectoriales.
Paralelo como expondré a continuación, debo señalar que a tenor del último párrafo de los considerandos del Decreto 70/23, el mismo fue sustentado en base a los incisos 1, 2 y 3 del art. 99 de la Constitución Nacional, no revistiendo solamente la naturaleza de decreto de necesidad y urgencia.
I) La naturaleza del régimen de preferencia contenido en ordenamiento de compre y contrate local.
En forma preliminar, es dable tener presente la naturaleza y finalidad del instituto de compre y contrate local. Léase, constituye una medida otorgada por las Administraciones públicas y Legislaturas al efecto de privilegiar a su industria local[2].
En sí, constituye un procedimiento de política selectiva para la celebración de contratos del Estado, sus entes descentralizados, concesionarios, permisionarios y/o contratistas directos[3].
De hecho, bien sabido es que las políticas de “Compre” y/o “Contrate Nacional” (o local) han sido –y continúan siendo- uno de los principales ejemplos de cómo el sector público puede dirigir su capacidad de contratación con el fin de fomentar, favorecer y/o proteger a los sectores industriales y/o trabajadores locales[4].
Estás limitaciones y/o pautas selectivas para celebrar contratos con el Estado (y relativización del principio de concurrencia e igualdad en materia licitatoria), en forma inicial y bajo declarada finalidad, estaban ideadas para lograr prestaciones de mayor calidad y seguridad, inspiradas en propósitos de fomento y desarrollo económico[5].
En la actualidad, focalizada como medida de fomento[6], es una forma o técnica de intervención del Estado en la actividad económica, en general de tinte legislativo, y que se traduce en subvenciones articuladas en una política de fomento y planes de desarrollo, estimulando a la industria local a tener mayor participación en la actividad económica[7]. Esto es, una técnica de intervención administrativa en la economía tendiente a limitar derechos por razones de interés público[8].
II) La derogación en la materia del Decreto 70/23.
En el marco de la desregularización económica, el decreto en comentario derogó en su art. 10 los arts. 1 al 21 y 24 al 30 de la Ley 27.437 de “Compre Argentino”, excluyendo los tipos penales previstos por los arts. 22 y 23 de la citada ley (de incumplimiento de deberes y defraudación, ambas materias ajenas por imperio constitucional).
En forma concordante, en el marco de la reforma del Estado, en el art. 38 del decreto en comentario, se derogó los arts. 1 al 20 y 23 al 28 de la Ley 18.875, de “Compre Nacional”, excluyendo los arts. 21 y 22 atento la naturaleza penal de ambos y estar vedados por imperio constitucional.
La primera consulta que se desprende de la lectura: ¿deroga el Decreto 70/23 el ordenamiento provincial de compre y contrate local? Lógicamente, se impone una respuesta negativa.
En segunda medida, ¿deroga el contenido de reglamentos de contrataciones de entes descentralizados nacionales y/o de mismas empresas estatales de la órbita de la Administración pública nacional? Se impone una respuesta negativa, sin perjuicio de la carga que asiste a tales entidades de revisar y modificar a la luz del Decreto 70/23 el contenido de sus reglamentos de contrataciones.
En este escenario, ¿se derogó el art. 71 de la Ley 17.319, de preferencia de contratación de personal nacional? La respuesta es negativa, persistiendo tal medida de fomento.
Idéntica observación cabe formalizar respecto del Registro Federal de Proveedores Mineros, instituido por la Resolución SM 84/22.
Claramente, se desprende de la axiología del Decreto 70/23 que su objetivo es restringir la intervención administrativa en la actividad económica, pero cabe cuestionar si se justifica un giro radical de 180 grados en la materia.
Cierto es que en lo que hace a las actividades de energía, hidrocarburos y minería, en la actualidad en muchos ámbitos locales se traduce en una medida de intervención de gravamen, por cuanto que el marco de compre y contrate local impuesto por las jurisdicciones locales constituye un poder estatal de limitación de sus derechos individuales, por una presunta –nunca declarada- causal de interés público.
Y a tal magnitud llego la desproporcionalidad de la intervención que soslaya hoy día ponderar la especialidad y riesgos de las industrias, por ejemplo, de energía, petroquímica, química, de hidrocarburos y de minería. Esto sea en un enfoque vertical como horizontal. Y lógicamente, ello conlleva a la contradicción, en tanto que impedir o dificultar la contratación de profesionales especializados foráneos, puede configurar un menoscabo a condiciones de seguridad esenciales en las actividades involucradas, atentando así a derechos esenciales mismos de los trabajadores involucrados en las industrias en comentario.
A fin de evitar la desproporcionalidad e incongruencia apuntada, tal tipo de técnica de actividad estatal restrictiva o de gravamen, impone la observancia y encuadrarse en principios y reglas de derecho que condicionan su validez, léanse:
i) el principio de razonabilidad. Si bien los derechos individuales (en el sentido de que no son absolutos) en su goce y ejercicio se ejecutan conforme a las leyes, en términos del art. 14 de la Constitución Nacional, tanto la Administración pública como el Poder Legislativo deben ajustar sus actos a la razonabilidad que impone el art. 28 de la Constitución Nacional.
ii) Principio de reserva. De conformidad a lo preceptuado por el art. 19 de la Carta Magna, le está vedado al Ejecutivo y Legislativo entrar en el ámbito reservado a las acciones privadas de los hombres que sean violatorias de la moral pública.
En consecuencia, se impone oponer las siguientes limitantes:
a) Irrazonabilidad en los fines perseguidos, que se apartan de lo establecido en las normas de habilitación o de los principios generales de derecho.
b) Desproporción entre el objeto de la medida de policía y los fines perseguidos.
c) Exceso de limitación o de punición.
d) Violación de la igualdad al introducirse en las normas o en los actos respectivos un factor de discriminación que atribuye a algunas situaciones de ventajas o de gravamen que no se conceden a otras personas que se encuentran en similares condiciones objetivas. Esto significa, tales limitaciones o pautas deben provenir en forma estricta del ordenamiento, nunca del ejercicio de facultades discrecionales de la Administración, sea el tipo de conducta limitativa, su alcance y/o contenido.
e) La observancia del principio de legalidad y tipicidad. En concordancia a la razonabilidad, toda limitación y/o condición debe tener un sustento normativo, siendo también acorde a la finalidad público sobre la que se sustenta[9].
Lógicamente, el cumplimiento de la finalidad de la técnica de fomento va a imponer su aplicación temporal hasta que la misma sea cumplimentada. Por ejemplo, si el objetivo es el fomento de la industria local, que la misma refleje un crecimiento y se torne competitiva a nivel nacional e internacional.
Y lo hasta aquí expuesto en lo que refiere a las limitantes de este tipo de técnica, impone a la luz del preámbulo y art. 14 de la Constitución Nacional estarse a favor del principio del favor libertatis y la expresa necesidad de respaldo normativo concreto y preciso para establecer actos de gravamen sobre los particulares[10].
Entonces, se percibe que el régimen de compre y contrate local aparece como una ayuda, un estímulo, tendiente a que los privados puedan realizar sus propias finalidades comerciales o industriales, en tanto que ello debería redundar en un beneficio del interés general de la comunidad. Desprenderse en forma radical del régimen general en la materia, amen de ser cuestionable su derogación a través de un decreto de necesidad y urgencia, impone su cuestionamiento atento que previo se imponía el resguardo de tal política a la luz de los principios y limitantes apuntadas.
Léase, un medio económico de fomento, focalizado en la técnica de estimulación de la industria local o, en otras palabras, orientado a proteger determinadas actividades como a aquellas encaminadas a promoverlas. En concreto, a través de la promoción y protección.
En el escenario actual, sin perjuicio de la vigencia de marcos legales específicos vigentes, se ha derogado el marco general, sin perjuicio de la cual nada obsta a entidades descentralizadas, concesionarias y/o comitentes de contratos administrativos nacionales imponer tales medidas de preferencia al contrate y compre nacional.
[1] elDial.com - DC2606; ver también elDial.com - DC2834, publicado el 20/08/2019.
[2] Conf. Salcedo Norma y Hubeñak Manuel, “Actualidad de los regímenes de Compre y Contrate Nacional”, primera parte. Ed. RAP, Nº 028, pág. 119.
[3] Conf. Mata Ismael, “El régimen de compre nacional”, Ed. RAP, Nº 418, pág. 203.
[4] Conf. Comotto Sabrina, “Las políticas de compre y contrate nacional”, el direccionamiento del poder de inversión del sector público nacional hacia el mercado interno (1963-2003)”. Ed. RAP, 393, pág. 39. Por ejemplo, también cabe citar los registros de contratistas, tanto generales de la Administración pública, como los propios de las entidades descentralizadas y empresas estatales.
[5] Como tal, el fomento es definido como “una acción dirigida a proteger o promover las actividades y establecimientos de los particulares, que satisfagan necesidades públicas o que se estimen de utilidad general” (DROMI, Roberto, “Derecho Administrativo”, quinta edición, pág. 655, ECA, 1.996). En sí, es la actividad administrativa que puede ejercerse concurrentemente por la Nación y las provincias, lo cual explica la coexistencia, unas veces complementaria y otras suplementaria, de regímenes de promoción industrial nacional y provinciales, en los términos de los artículos 75, inciso 18, y 125 de la Constitución Nacional.
[6] En este sentido, Cassagne enseña y define al fomento como aquel concepto que reposa sobre la idea de la conveniencia de que el Estado proteja o promueva determinadas actividades que realizan las personas físicas y jurídicas, con la finalidad mediata de procurar que, mediante la concreción de dichas actividades, resulte un beneficio a la comunidad (conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, pág. 464, Ed. LexisNexis, CABA, 2.006).
[7] La incidencia de la actuación estatal en la posición jurídica de los particulares puede ser positiva o negativa. En el supuesto positivo, la actividad de la Administración o del Poder Legislativo puede consistir tanto en la creación ex novo de derechos, facultades o poderes que hasta entonces el administrado no tenía (ej. los beneficios de la legislación de promoción industrial o de promoción minera), como en la supresión de limitaciones que afectaban su ejercicio o su alcance (Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, pág. 442/443, Ed. LexisNexis, CABA, 2.006).
[8] Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, pág. 438, Ed. LexisNexis, CABA, 2.006.
[9] Es decir, la medida que se adopté, debe necesariamente obedecer al fomento de la industria local, procurando resguardar y reglamentar las pautas para su desarrollo y crecimiento, bajo apercibimiento de configurar una medida inútil.
[10] Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, pág. 462/463, Ed. LexisNexis, CABA, 2.006.
